Legal due diligence po stronie kupującego — jak ustalić zakres badania i wykorzystać wyniki w transakcji?

Od czego zacząć ustalanie zakresu badania?

Pierwszym krokiem jest zrozumienie tezy inwestycyjnej: co kupujący rzeczywiście nabywa i gdzie znajduje się wartość biznesu. W spółce technologicznej kluczowe mogą być prawa do kodu, umowy z klientami, bezpieczeństwo produktu i zespół. W firmie usługowej większe znaczenie mogą mieć kluczowi pracownicy, odpowiedzialność kontraktowa i koncentracja klientów. W działalności regulowanej decydujące będą zezwolenia i zgodność operacyjna.

Zakres trzeba też powiązać ze strukturą transakcji. W share deal kupujący nabywa udziały, a spółka pozostaje stroną swoich umów, właścicielem aktywów i podmiotem zobowiązań. Badanie obejmuje więc całą historię i sytuację prawną spółki w uzgodnionym zakresie. W asset deal trzeba przede wszystkim ustalić, czy wybrane aktywa, umowy, prawa, pracownicy i zezwolenia mogą skutecznie przejść na kupującego oraz które zobowiązania są z nimi powiązane. Przebieg nabycia udziałów opisuje artykuł Sprzedaż udziałów w spółce z o.o. — procedura.

Jak ustalić istotność i czerwone flagi?

Na początku warto uzgodnić próg kwotowy dla umów, sporów i zobowiązań. Nie powinien on jednak zastępować oceny jakościowej. Umowa o niskiej wartości może zawierać wyłączność blokującą rozwój, a bezpłatna licencja może być niezbędna do działania całego produktu.

Czerwona flaga to nie każda niezgodność lub brak dokumentu. Powinna oznaczać ryzyko zdolne wpłynąć na decyzję, strukturę, wartość albo możliwość zamknięcia transakcji. Dobrze jest rozróżnić:

• ryzyka blokujące transakcję lub wymagające działania przed podpisaniem;
• kwestie do usunięcia przed zamknięciem;
• ryzyka wymagające zabezpieczenia w umowie;
• sprawy operacyjne do rozwiązania po zamknięciu;
• braki informacyjne, których znaczenia nie można ocenić bez dalszych odpowiedzi.

Które obszary zazwyczaj wymagają badania?

Zakres zależy od konkretnej spółki, ale zwykle obejmuje sprawy korporacyjne, kapitał i prawa do udziałów, istotne umowy, finansowanie i zabezpieczenia, zatrudnienie i B2B, własność intelektualną, nieruchomości i aktywa, postępowania sporne, ochronę danych, compliance, zezwolenia i ubezpieczenia.

Szczególną uwagę należy zwrócić na mechanizmy zmiany kontroli, wypowiedzenie w razie transakcji, zgody kontrahentów i ograniczenia cesji. Kupujący powinien też sprawdzić, czy spółka rzeczywiście nabyła prawa do kluczowego produktu od pracowników, kontraktorów i dostawców. Samo posiadanie plików lub korzystanie z systemu nie przesądza o prawie do jego sprzedaży i dalszego rozwoju.

Badanie podatkowe, finansowe, techniczne, cyberbezpieczeństwa lub środowiskowe może wymagać innych doradców. Zakresy powinny być skoordynowane, aby istotne ryzyko nie znalazło się między zespołami.

Jak prowadzić data room i proces pytań?

Data room powinien mieć indeks dokumentów, logiczne foldery i historię udostępniania. Kupujący powinien prowadzić listę braków i pytań, rozróżniając brak dokumentu od odpowiedzi, że dokument nie istnieje. Wyjaśnienie zarządu jest ważne, ale nie zawsze zastępuje dowód.

Najbardziej wrażliwe informacje można udostępniać etapowo. Dane pracowników, klientów lub użytkowników powinny być ograniczone, zanonimizowane albo zagregowane, dopóki identyfikacja nie jest potrzebna. Szczególnie w transakcjach między konkurentami dostęp do cen, marż, strategii i list klientów może wymagać clean teamu albo innych ograniczeń.

Sprzedający powinien przygotować dokumentację i opis ryzyk z wyprzedzeniem. Ten proces został omówiony z jego perspektywy w artykule Jak przygotować firmę do due diligence?. Kupujący powinien jednak samodzielnie weryfikować kompletność i znaczenie materiałów.

Jak przełożyć ustalenia na warunki transakcji?

Raport nie powinien kończyć się opisem ryzyka. Trzeba wybrać właściwy mechanizm:

• warunek zawieszający — gdy bez zgody, zezwolenia lub określonego działania transakcja nie powinna się zamknąć;
• zobowiązanie przed zamknięciem — gdy sprzedający może naprawić dokument, uzyskać zgodę albo zakończyć określoną sprawę;
• zmiana ceny lub mechanizmu rozliczenia — gdy ryzyko wpływa na wartość lub powoduje przewidywalny koszt;
• oświadczenie i zapewnienie — gdy kupujący potrzebuje potwierdzenia określonego stanu i odpowiedzialności za nieprawdziwość;
• szczególne odszkodowanie — gdy znane ryzyko powinno być rozliczane według odrębnych zasad, niezależnie od ogólnego limitu odpowiedzialności;
• escrow, holdback albo zatrzymanie części ceny — gdy potrzebne jest realne źródło zaspokojenia roszczeń;
• plan integracji po zamknięciu — gdy problem można bezpiecznie usunąć już pod kontrolą kupującego.